明星代言商業廣告必須守法

商業信息的真實、準確流通，不僅是消費者作出理性決策的重要依據，而且是市場經濟良性運行的必要條件。而虛假違法廣告將擾亂這一良好“秩序”，成為不良商家謀取非法利益的手段。為虛假廣告提供代言的明星雖非始作俑者，但借助其名人效應，虛假廣告的社會危害將被進一步放大，并以推波助瀾的方式誤導消費決策、擾亂優勝劣汰的市場運行機制。近期，演員景甜因廣告代言違法行為被市場監管部門行政處罰，涉案廣告主也被另案處理。景甜需要面對的，除了高額的行政罰款外，還有《廣告法》規定的三年內不得從事廣告代言的從業限制，其明星光環與社會形象也將因此蒙塵。這一典型個案表明，市場經濟是法治經濟，明星代言有清晰的法律邊界，越界就要承受法律后果。

要求明星對虛假或違法代言承擔法律責任，這是社會公眾對我國《廣告法》修訂和實施的重要期待之一。這一期待是如此強烈，以至于在2015年修訂《廣告法》之前的歷屆“兩會”上，常常能看到一些政協委員和人大代表建議將明星代言納入法律規制框架。立法者2015年修訂《廣告法》時不負眾望，將廣告代言納入《廣告法》的規制范圍，并通過廣告主體制度、廣告內容準則、行為規范和法律責任約束，對廣告代言人及其代言行為進行全面規制。

“影響力越大，避免誤導他人的注意義務也越高”，這是法律上的一條基本原理。在廣告代言過程中，明星以收取高額報酬為對價，利用其社會影響力向公眾推薦商品，以擴大商品的知名度和商品經營者的交易機會。若推薦內容不實，則可能誤導廣大消費者，廣告代言人將因此承擔相應的法律責任。在法律上，明星一旦承諾為某個商品代言，其在主體上就轉變為一個參與廣告活動的商事主體。不同的法律主體意味著不同的義務和責任。《廣告法》上的“廣告代言人”不僅要像一般消費者那樣對廣告中陳述的內容有常識性的了解，而且還要履行廣告代言人的特殊注意義務，對所代言的商品進行充分使用，以必要的途徑對商品及其生產者進行查驗，確保代言內容真實，并與自身的消費體驗相吻合。

基于以上原理，《廣告法》為廣告代言人設置了一系列行為規范，違反者將受到行政處罰。例如《廣告法》第三十八條第一款規定：“廣告代言人在廣告中對商品、服務作推薦、證明，應當依據事實，符合本法和有關法律、行政法規規定，并不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明。”這涉及廣告代言人的三項法定義務：

第一，真實代言義務。真實是廣告的生命線，也是廣告代言人的“避風港”。代言人在代言廣告之前和代言的整個過程中，均負有謹慎的注意義務。代言人須根據所代言的商品或服務的具體情況，以類似“善良管理人”的合理謹慎標準，采取必要的手段查驗所代言商品或服務的實際情況，確保推薦內容真實。當廣告涉及商品的特定功能、使用效果或因人而異的情況時，尤其需要提高謹慎標準，避免因推薦內容不實或表達方式不當而誤導消費者。若代言人違反合理謹慎標準，將被認定為《廣告法》第六十一條中的“明知或者應知廣告虛假仍在廣告中對商品、服務作推薦、證明。”

第二，未使用不得代言之義務。廣告代言人在對商品或服務作推薦或證明之前，必須實際“使用過”所代言的商品或服務。購買后束之高閣或違背商品本身用途的使用均非《廣告法》意義上的“使用過”。這里的“使用”應以常規消費者的態度和方式對商品或服務進行合目的性使用。若明星代言的內容涉及商品或服務的特定功能、用途和效果，必要時還應持續性使用，確保所推薦或證明的商品特性與代言人自身的消費體驗相吻合，不可脫離消費體驗進行隨意推薦。換言之，廣告代言人必須是所代言商品或服務的實際消費者。這是真實代言義務的衍生規則，唯有保持合目的性、持續性使用，才能確保所推薦或證明的內容真實可靠。

第三，負面清單領域的禁止代言義務。《廣告法》的內容準則還規定了多項特殊領域的禁止代言義務，主要包括三類：（1）禁止作廣告或禁止在大眾媒體作廣告的特殊商品或服務，自然也不能作相應的廣告代言。如麻醉藥品、精神藥品、醫療用毒性藥品、放射性藥品、藥品類易制毒化學品以及戒毒治療的藥品、醫療器械和治療方法等不得作廣告和廣告代言，煙草不得在大眾媒體作廣告和廣告代言。（2）可以作廣告但不得進行廣告代言的商品或服務，如醫療、藥品、醫療器械、保健食品。此類商品或服務之所以禁止代言，主要是因為其使用效果因人而異，且受到眾多外在因素的影響，這樣的代言容易誤導公眾。（3）不得以特定身份或名義作代言的商品或服務，如農藥、獸藥、飼料、飼料添加劑、教育、培訓、招商等有投資回報預期的商品或服務、農作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產苗種和種養殖廣告。這里所禁止的主要是利用科研單位、學術機構、教育機構、行業協會、專業人士、受益者的名義或形象作代言，因為這些機構相對中立，不宜被商業利益所俘獲，且公眾對其信賴度也更高，稍有不慎便容易引起誤導。此外，其他法律、行政法規有關商業宣傳和廣告代言的管制規范，廣告代言人也必須一體遵守。比如，依據食品安全有關法律法規的規定，普通食品不能進行治療、保健功能的宣稱。如果明星在廣告代言中以自身名義、形象對普通食品進行了治療、保健方面的推薦、證明，則構成違法。若違反行政管制規范，將產生行政處罰的法律效果。

處罰不是目的。在高額報酬的利誘之下，若要有效解決明星代言廣告過程中的種種亂象，歸根結底需要明星個人及其團隊恪守信用、提升法律素養、保持合理謹慎，始終在法律邊界之內安排自身的廣告代言活動，從源頭上做到知法、守法，共同營造規范有序的廣告市場。

作者：宋亞輝， 系南京大學法學院教授、博士生導師教育部青年長江學者（2020）