關于“直播帶貨”適用法律的思考

□ 姚志偉 鄧 鑫

近年來，“直播帶貨”發展迅速，特別是今年以來，更是有如火如荼之勢。與此同時，消費者對于“直播帶貨”的產品和服務質量“吐槽”頻頻出現，多地監管部門也將“直播帶貨”納入日常監管范圍。如何界定“直播帶貨”各參與主體的法定義務和責任？如何降低消費者維權門檻和提高監管部門監管效率？這些問題與“直播帶貨”行為適用法律密切相關。

從法律規范對象的角度，涉及“直播帶貨”行為的法律包括《民法典》《電子商務法》《消費者權益保護法》《反不正當競爭法》《廣告法》等。本文擬從法律角度對監管和規范“直播帶貨”，談一些自己的看法。

“直播帶貨”維權可適用《消費者權益保護法》

一般而言，“直播帶貨”有兩種模式。第一種是主播為自己的產品或服務“帶貨”，主播即是銷售者。第二種是主播是為他人的產品或服務“帶貨”，主播不是銷售者。在第一種模式下，當消費者權益受到侵害，其可以直接向主播（銷售者）進行維權。第二種模式下，雖然主播不是銷售者。但是隨著電子商務本身監管的日趨嚴格，以及消費者主要是被引流到各大電商平臺完成交易，消費者和監管部門也可以較為便捷地找到銷售者。

筆者認為，在“直播帶貨”領域，消費者直接向銷售者主張權利，比依據《廣告法》，向主播（廣告發布者、廣告代言人）主張權利，要便捷和有效得多。舉例說明——主播張三為電商平臺上某手機店鋪的一款最新手機“帶貨”。該手機店鋪給該主播的材料上顯示，該款手機的CPU為八核，但實際上只有四核。主播在直播過程中介紹了該手機的參數，也說了CPU為八核，但并未重點強調這點。消費者李四看了張三的直播后，點擊直播下方鏈接跳轉到電商平臺的某手機店鋪購買該款手機。該店鋪的銷售詳情頁面也顯示手機CPU為八核，李四買到該手機后，發現手機CPU為四核，從而認為自己的權益受損。

在這個案例中，首先，李四可以直接援引《消費者權益保護法》的規定，主張七天無理由退貨。并且電商平臺已經在七天無理由退貨方面做出了很方便消費者操作的機制，消費者只要在訂單頁面進行點擊和簡單填寫，然后寄回商品就可以了。其次，李四如果收到手機后激活使用了，可能就不能申請七天無理由退貨。但其電商平臺通常仍為其提供了便捷的維權渠道。其可以在訂單頁面以“描述不符”等原因，要求手機店鋪履行法定售后義務，如不履行，可再申請平臺接入支持。再次，除了向平臺尋求救濟外，李四還能以《消費者權益保護法》和《民法典》的相關規定，尋求司法救濟。其能夠以店鋪發的貨不符合合同約定為由解除合同，要求店鋪退回貨款。甚至還可以主張該店鋪經營者的行為構成欺詐，主張3倍價款的賠償。

在司法救濟過程中，李四舉證也是較為容易的，因為電商平臺通過“我的訂單”頁面，提供了訂單和交易信息，消費者可以相對便捷地獲取，并以一定方式提交給法院，法院也可以較為容易地核對證據。《電子商務法》第六十二條也明確規定，在電子商務爭議處理中，電子商務經營者應當提供原始合同和交易記錄。在消費者與電子商務經營者，特別是平臺內經營者的消費糾紛處理中，這套舉證程序已經十分成熟，消費者舉證困難的情況較為少見。

如果李四不找銷售者維權，而是以《廣告法》的相關規定為請求權基礎，找主播張三維權呢？其困難程度大大上升：其一，張三很難向直播平臺尋求方便快捷的救濟，因為交易并非在直播平臺完成，直播平臺沒有義務也沒有能力為張三提供類似于電商直播平臺介入糾紛要求商家退款的救濟。其二，即使按照《廣告法》，張三也僅需在應知明知手機為四核的情形下，才須承擔法律責任。從舉證難度和責任范圍上，李四直接通過電商平臺維權更方便簡單。按照《廣告法》，張三作為廣告發布者或者廣告代言人，要對作為消費者的李四承擔賠償責任，必須是明知或應知廣告虛假。

從上述比較可以看出，在權益受損的情況下，消費者可以依據《消費者權益保護法》《電子商務法》《民法典》等對交易進行監管的法律，向產品和服務的提供者，也就是銷售者主張權利。

“直播帶貨”監管可適用《反不正當競爭法》

一些“直播帶貨”中存在的夸大功效、虛假宣傳等問題，引起了監管部門的重視。有觀點認為，應適用于《廣告法》。筆者認為，鑒于“直播帶貨”中虛假廣告和虛假宣傳難以界定，相較于《廣告法》，《反不正當競爭法》可能更為適用。

《反不正當競爭法》第一條規定：“為了促進社會主義市場經濟健康發展，鼓勵和保護公平競爭，制止不正當競爭行為，保護經營者和消費者的合法權益，制定本法。”第八條規定：“經營者不得對其商品的性能、功能、質量、銷售狀況、用戶評價、曾獲榮譽等作虛假或者引人誤解的商業宣傳，欺騙、誤導消費者。經營者不得通過組織虛假交易等方式，幫助其他經營者進行虛假或者引人誤解的商業宣傳。”第八條就是專門規制虛假宣傳的條款。該法第二十條規定了違反第八條相應的罰則。

誠然，在《廣告法》的語境下“虛假廣告”有其特殊的含義，但也不能否認，“虛假廣告”與“虛假宣傳”的界限本來就是模糊的，況且，這種模糊并不影響《反不正當競爭法》能夠發揮如《廣告法》一般的監管效果。

因為，無論是“虛假廣告”還是“虛假宣傳”，其規制基礎（可責性）都在于“虛假的信息誘使消費者做出錯誤的決策”。基于此，《反不正當競爭法》可以代替《廣告法》在“直播帶貨”的監管中發揮作用。也就是說，不論經營者發布的信息是否為廣告，只要引人誤解，就會被認定為“虛假宣傳”。正如有論者所指出的：“基層工商機關對違法廣告案件，往往是根據具體情況確定適用《廣告法》或者《反不正當競爭法》。各地對虛假廣告與非廣告信息，都有大量適用《反不正當競爭法》的案例。”

用《廣告法》規范“直播帶貨”存在現實困難

“直播帶貨”適用法律的探討，焦點在于帶貨主播的身份，究竟是廣告發布者還是商品或服務的銷售者（推銷員）。

在討論這個問題之前，我們可以思考下“直播帶貨”中主播的營銷行為與線下的哪種行為比較相似，應該承認，其與線下推銷員面向顧客的口頭營銷（推銷）行為是極為類似的。如果承認這種類似性，可以探討的是，實體推銷員的口頭營銷行為是否受到《廣告法》的規制。從文義解釋的角度，這種口頭營銷行為是可以被界定位為廣告的，因為其符合《廣告法》對廣告的核心定義“直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者服務”。但是，我們很少看到有廣告監管機關對線下推銷員的口頭營銷行為進行監管，也很少看到消費者以這些推銷員的口頭營銷行為違反《廣告法》而以《廣告法》的相關條款作為請求權基礎尋求救濟。其一，口頭推銷的監管難度極大。其二，如果用《廣告法》嚴格的廣告準則，例如禁止使用絕對化用語去要求推銷員，推銷員可能就會陷于“動輒獲咎”的窘境。

對于“直播帶貨”來說，同樣存在以上兩個困難。一方面，“直播帶貨”主播的營銷行為主要也是通過口播方式進行，雖然理論上廣告執法機關可以通過實時監測和回看直播視頻從而進行監管，但考慮到“直播帶貨”的海量性，由人工進行日常監管幾乎沒有可能。另一方面，主播的口頭營銷行為同樣具有很強的隨意性。如果嚴格用《廣告法》去監管，則必然出現“普遍違法”的尷尬局面。

筆者認為，除了上述兩個問題外，用《廣告法》監管“直播帶貨”，還存在以下困難：

其一，《廣告法》規定了廣告審查義務，即使規定廣告發布者在發布廣告之時要核對廣告內容。但在“直播帶貨”中，廣告內容大部分是主播即興創造的，根本無法實現事前的核對。這也說明了《廣告法》很難適用于“直播帶貨”這種即時性的營銷方式。

其二，適用《廣告法》，會導致“直播帶貨”中各方主體的法律地位難以界定。以主播的法律地位問題為例，適用《廣告法》主播可能被認為是廣告發布者和廣告代言人。但當直播過程中存在多名主播時，多位主播都應該認定為廣告代言人嗎？在更為特殊的情形下，如某家企業的高級管理人員在企業的直播間“帶貨”，此時這位高級管理人員是廣告代言人還是單純接受公司特別委托進行導購工作？不同的答案會導致進行“帶貨”的企業工作人員所承擔的責任不同。

單單是“主播”的法律地位問題就如此復雜，給監管部門的執法和消費者的維權帶來了極大的障礙。筆者認為，復雜的原因就在于《廣告法》制定時針對的是傳統的廣告形式，對于“直播帶貨”這種新的營銷形式不太適用。

綜上所述，針對“直播帶貨”的監管必不可少，但在消費者合法權益能夠通過其他法律法規得到保障的情形下，將“直播帶貨”視為“發布商業廣告”并適用廣告法進行監管并不具備必要性。而在監管負擔、監管難度方面，技術是否可行、成本是否過大的考慮也導致用《廣告法》監管的困難很大。業界應探討更為可行、有效，能同時實現保障消費者權益和促進行業健康發展的監管之道。

（作者單位：廣東財經大學智慧法治研究中心）

《中國質量報》