餐館制作加工川貝燉雪梨該如何處罰？市場監管總局回復

針對”餐館制作加工川貝燉雪梨的處罰“問題，市場監管總局日前進行了回復。

問：

餐館加工制作經營“川貝蜜糖燉雪梨”的行為如何處罰？

意見1：餐館的行為違反《食品安全法》第三十八條規定，符合《食品安全法》第一百二十三條第一款第六項“生產經營添加藥品的食品”情形，應當依據《食品安全法》第一百二十三條第一款處罰。

意見2：餐館的行為違反《食品安全法》第三十七條的規定，符合《食品安全法》第一百二十四條第一款第八項“利用新的食品原料生產食品，或者生產食品添加劑新品種，未通過安全性評估”的情形，應依據《食品安全法》第一百二十四條第一款處罰。

意見3：餐館加工制作并經營“川貝蜜糖燉雪梨”菜品，其行為并不構成違法，應當對該餐館依法不予處罰。

我們比較贊同第三種意見。理由如下：

第一，川貝雖為非藥食同源中藥材但可用于餐飲。

2014年，原食品藥品監管總局對關于“在餐飲服務環節食品中添加非藥食同源中藥材”的問題函詢了原國家衛計委，在《國家衛生計生委辦公廳關于餐飲服務環節使用〈既是食品又是藥品的物品名單〉之外中藥材有關問題的復函》（國衛辦食品函〔2014〕355號）中明確。餐館加工制作“川貝蜜糖燉雪梨”菜品的原料之一“川貝”，采購來源于當地農產品集中交易市場，而并非藥品生產經營單位，同時，在原衛生部2002年3月11日發布的《關于進一步規范保健食品原料管理的通知》（衛法監發〔2002〕51號）中，雖然未將川貝母（即川貝）列入《既是食品又是藥品的物品名單》，但是已被列入了《可用于保健食品的物品名單》，且不在《保健食品禁用物品名單》之內。

第二，非藥食同源中藥材生產經營限用發生變化。

2021年1月8日，在《國家衛生健康委關于修改和廢止〈母嬰保健專項技術服務許可及人員資格管理辦法〉等3件部門規章的決定》（國家衛健委令第7號）中，廢止了原衛生部1987年10月22日公布的《禁止食品加藥衛生管理辦法》（衛防字第57號），讓原衛生部政務公開辦公室于2010年11月9日發布的《關于普通食品、保健食品和新資源食品原料有關問題的說明》失去法定依據。而在2014年國衛辦食品函〔2014〕355號中，明確餐飲服務單位可以有條件的使用既是食品又是藥品的物品名單之外的中藥材。2015年6月1日，原國家食品藥品監管總局辦公廳《關于對成份有川貝等中藥材的“川貝枇杷湯”定性有關問題的復函》（食藥監辦法函〔2015〕287號）重點明確三個方面。在這個復函中重點強調了對用于“普通食品生產”的限制，與“國衛辦食品函〔2014〕355號”中“可以在餐飲服務環節使用，餐飲服務單位應當確保其食用安全性”的要求并不相矛盾，“生產”與“餐飲服務”區別明顯。

第三“川貝蜜糖燉雪梨”作為傳統食譜在我國早有記載。

食用歷史和飲食習慣眾所周知，食用比較普遍，未見國家發布有禁止食用的規定，也無依據證明該菜品有毒有害，更沒有食用該菜品后對人體健康造成危害的證據。川貝及菜品“川貝蜜糖燉雪梨”也不符合《新食品原料安全性審查管理辦法》（衛計委令第1號）中“新食品原料”的定義“川貝蜜糖燉雪梨”系加工制作、現制現售的萊品，并非在從事“食品生產”，未違反《食品安全法》第三十七條。

川貝既是中藥材又是食用農產品的雙重屬性已被我國公認。新修訂的《藥品管理法》第六十條：“城鄉集市貿易市場可以出售中藥材，國務院另有規定的除外。”的規定，川貝作為中藥材依法可以在我國城鄉集貿市場銷售。

綜合判斷其并不構成違法，對該餐館則依法不應給予行政處罰。

當否，請總局及時回復。謝謝！

總局回復：

首先，搞清楚餐館用的川貝是中藥材還是中藥飲片，如果是中藥飲片，建議按照食品中添加藥品管理；其次，如果是中藥材，請按照《食品藥品監管總局辦公廳關于非藥品經營單位銷售中藥材有關問題的復函》【2017】47號的答復執行。

回復部門：執法稽查局 時間：2021-08-11

附：《食品藥品監管總局辦公廳關于非藥品經營單位銷售中藥材有關問題的復函》